2024年度 湖南省法院
一审：（2019）湘0407刑初174号，2020年1月10裁判
二审：（2020）湘04刑终186号，2020年3月31日裁判
基本案情
【检察院指控】
赵某与李某（另案处理）共同出资向他人购买“阿拉德之怒”游戏外挂程序。
2028年5月中旬至2018年7月19日，赵某在自己31台电脑主机运行该游戏外挂程序，采取游戏模拟器的方式，一台主机同时运行30～50个“阿拉德之怒”游戏的账号，违背游戏预设模式通过游戏外挂程序侵入游戏系统，达到自动打怪、升级、刷金币的目的，并通过向其他游戏玩家以远低于游戏官网金币价格售卖金币获利，赵某通过出售游戏金币共收入36468元。
经鉴定，赵某使用“阿拉德之怒”游戏外挂程序对“官方程序‘阿拉德之怒’游戏正常操作流程和运行方式造成了破坏，属于破坏程序。”
公诉机关认为，赵某违反国家规定，运行“阿拉德之怒”外挂程序，破坏了“阿拉德之怒”官方应用程序的正常运行，违法所得36468元，后果特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一、二款之规定，应当以破坏计算机信息系统罪追究赵某的刑事责任。
【辩护人意见】
一、公诉机关指控赵某破坏计算机信息系统罪罪名不成立。理由是：
1、本案鉴定机构不是省级以上负责计算机信息系统安全保护管理工作部门，其鉴定结论超出了鉴定机构的鉴定范围，没有鉴定资质。鉴定结论称赵某使用的外挂程序，对官方程序“阿拉德之怒”的正常操作流程和运行造成破坏没有依据，鉴定结论不能作为定案依据；
2、赵某使用外挂的行为不能被评定为破坏计算机信息系统的行为。
二、赵某即使构成其他犯罪，但被告人具有法定或酌定从轻、减轻处罚的量刑情节。
1、被告人自愿认罪，可从轻处罚；
2、被告人愿意积极赔偿被害人损失，可从轻处罚。
三、被告人不具有社会危害性，建议适用缓刑。
【一审法院查明】
鉴定意见：
证明在Kingston120GB硬盘中保存有“阿拉德之怒0710”文件夹，该文件夹下的“阿拉德”程序，为游戏外挂程序，其功能为自动打开多个模拟器，并登录多个游戏账号进行挂机升级操作。
在Samsung250GB硬盘中保存有“阿拉德之怒V4.1”文件夹，该文件夹下的“阿拉德之怒 快活林”程序为游戏外挂程序，其功能为自动打开多个模拟器，并登录多个游戏账号进行挂机升级操作。
“阿拉德之怒”及“阿拉德之怒 快活林”对官方程序“阿拉德之怒”游戏的正常操作流程和运行方式造成了破坏，属于破坏性程序。
【赵某上诉意见】
其只是使用外挂，不构成破坏计算机信息系统罪，请求宣判其无罪。
【二审法院意见】
二审期间没有出现新证据，故对原判认定的事实与证据予以确认。
赵某提出其“只是使用外挂，不构成破坏计算机信息系统罪，请求宣判无罪。”经查，大连信安电子物证司法鉴定所是经辽宁省司法厅许可的鉴定机构，其业务范围为声像资料鉴定（计算机）。鉴定人职业类别为声像资料（计算机）。鉴定机构和鉴定人均具有鉴定资质。该所出具的鉴定意见认为，涉案外挂程序“阿拉德之怒”、“阿拉德之怒 快活林”对官方程序“阿拉德之怒”游戏的正常操作流程和运行方式造成了破坏，属于破坏性程序。故赵某及辩护人提出的辩解与辩护意见不能成立，本院不予采纳。
法院裁判
湖南省衡阳市中级人民法院（一审）
一、被告人赵某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年。
二、被告人赵某违法退缴的违法所得36468元依法予以没收，上缴国库。
三、扣押被告人赵某在案的作案工具31台电脑及黑色vivo手机一台依法予以没收，由扣押机关衡阳市公安局石鼓分局上缴国库。
湖南省衡阳市石鼓区人民法院（一审）
驳回上诉，维持原判。
法律分析
中国政法大学教授、博士生导师、中国政法大学刑事司法学院院长刘艳红认为赵某的行为不具有刑事可罚性，其认为“赵某只是在自己的游戏主机上运行多个账号，并利用辅助类外挂减少了自己不必要的机械性操作，就因此被认为违背游戏的预设模式，但事实上并无规定要求游戏一定要一个人专一进行，其用外设的游戏外挂进行操作本质上和使用‘按键精灵’类程序软件无异，却因此被认定为对网络游戏的运行方式造成破坏，这是对游戏外挂入罪门槛产生了误解。”并认为“赵某使用游戏外挂的行为并没有突破使用者自己对电脑的控制而侵入游戏程序后台，其操作运行的逻辑都是根植于使用者自身的电脑上的，所以可视为使用者为了游戏便利而让渡出自己电脑的一部分操作权限，实际上并没有超出社会公众的一般道德认知，其行为模式在本质上并不具有违法性。”、“通过拆分行为步骤可以发现，赵某使用外挂的行为是将原本复杂的游戏操作行为通过电脑程序代码的模式进行虚拟操作，赵某是在自己所拥有的电脑上安装虚拟程序，模拟人类操作来运行游戏，其行为并没有干涉游戏厂商的正常运营活动，也并未在实质上对游戏程序的运行造成干扰，案件中记载的30～50个游戏账号，并不构成对游戏秩序的破坏。同时，如若认为在自己的电脑上虚拟操作程序破坏了游戏秩序，那么花钱雇佣多人人工操作游戏是否也破坏游戏秩序构成犯罪？”因此其认为，赵某的行为在违法性层面是否构成犯罪存在正义，不能为了保护所谓的“公平公正”的游戏秩序而剥夺公众对游戏的正常使用，如若贸然将公众的轻微“越轨失范”行为都纳入刑事制裁的范围，那么会降低刑法的公信力，导致公众对刑法的不信任和畏惧感。（来源：《华东政法大学学报》2022年第1期）
该案对赵某行为定性为破坏计算机信息系统罪是否合理问题，笔者暂持保留意见。从该案判决文书来看，该案定罪的主要证据依据司法鉴定所出具的鉴定意见，该鉴定意见的结论为“在Kingston120GB硬盘中保存有“阿拉德之怒0710”文件夹，该文件夹下的“阿拉德”程序，为游戏外挂程序，其功能为自动打开多个模拟器，并登录多个游戏账号进行挂机升级操作。在Samsung250GB硬盘中保存有“阿拉德之怒V4.1”文件夹，该文件夹下的“阿拉德之怒 快活林”程序为游戏外挂程序，其功能为自动打开多个模拟器，并登录多个游戏账号进行挂机升级操作。“阿拉德之怒”及“阿拉德之怒 快活林”对官方程序“阿拉德之怒”游戏的正常操作流程和运行方式造成了破坏，属于破坏性程序。”笔者通过检索相应司法鉴定技术规范文件发现了有关破坏性程序检验操作规范的内容，中华人民共和国司法部司法鉴定管理局2015年11月20日发布并实施了《破坏性程序检验操作规范》（SF/Z JD0403002——2015），该技术规范适用于计算机信息系统中破坏性程序的检验鉴定。其中定义了何谓破坏性程序？以及鉴定结论的出具规范。
该技术规范中的“破坏性程序”是指对计算机信息系统的功能或计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据等进行未授权地获取、删除、增加、修改、干扰及破坏等的应用程序。
鉴定结论通常有四种：
检验结果
待检程序的检验结果可以是以下四种之一:
a)确定为破坏性程序;
判断依据:发现待检程序存在对计算机信息系统的功能或计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据等进行未授权地获取、删除、增加、修改、干扰及破坏等的的行为。检验结果一般表述为:待检程序为破坏性程序。
b)确定为非破坏性程序;
判断依据:未发现待检程序存在对计算机信息系统的功能或计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据等进行未授权地获取、删除、增加、修改、干扰及破坏等的的行为，并分析不存在通过现有技术手段无法发现的有对计算机信息系统的功能或计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据等进行未授权地获取、删除、增加、修改、干扰及破坏等的可能性。检验结果一般表述为:待检程序不是破坏性程序。
c)未发现待检程序具有破坏性
判断依据:未发现待检程序存在对计算机信息系统的功能或计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据等进行未授权地获取、删除、增加、修改、干扰及破坏等的的行为，但尚不能完全排除存在根据现有技术手段难以发现的情况。检验结果一般表述为:未发现待检程序具有破坏性。
d)无法判断是否为破坏性程序。
根据检验结果和综合分析无法判断是否为破坏性程序，或经综合分析亦无法形成明确性意见的，检验结果一般表述为:无法判断是否为破坏性程序。
具体到本案而言，鉴定意见认为案涉两款游戏外挂程序的功能都是“自动打开多个模拟器，并登录多个游戏账号进行挂机升级操作”，并因此作出“对官方程序游戏的正常操作流程和运行方式造成了破坏，属于破坏性程序”的鉴定结论，鉴定意见中所描述“自动打开模拟器”、“登录多个游戏账号进行挂机升级操作”的功能是否达到了上述技术规范中提出的“对计算机信息系统的功能或计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据等进行未授权地获取、删除、增加、修改、干扰及破坏等”，从该鉴定意见中无法看出，整份裁判文书也未予分析及评价。
我们可以从两个角度对这一问题进行分析，这里我们引入两个概念，即“游戏脚本”和“游戏外挂”。
我们先来谈谈二者的区别，首先，目前并无关于脚本的法律定义，我们通常可以理解脚本分为普通脚本和高级脚本，普通脚本是辅助甚至代替玩家进行操作的程序，不对游戏程序进行攻击，例如鼠标宏、连点器等。高级脚本可以通过读取内存、图片等直接调用游戏缓存，可以做很多复杂的操作，这种脚本所能达到的差不多可以追得上外挂了。
其次，根据中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会2015年12月31日发布、2016年7月1日实施的《网络游戏外挂防治》国家标准文件，外挂的定义是“利用信息技术针对一个或多个网络游戏，实现自动进行游戏的作弊程序。”该国家标准还将外挂进行6种分类（如下图示）。以及根据2023年12月22日国家新闻出版署关于公开征求《网络游戏管理办法（草案征求意见稿）》意见的通知，“本规定所称“私服”“外挂”是指未经许可或授权，破坏合法出版运营、他人享有著作权的网络游戏的技术保护措施、修改数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡，运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的网络游戏，从而谋取利益、侵害他人利益。”换言之，无论是哪一种外挂，核心都在于会修改游戏客户端的数据（我们通常将玩家电脑上运行的游戏程序称为客户端），例如秒人挂、不死挂等。
外挂分类
游戏外挂可分为如下6类:
a)键盘模拟类外挂
通过调用应用编程接口来模拟键盘鼠标操作,并通过解释分析屏幕颜色变化来获取目前的游戏状态,从而实现一些相对简单的自动挂机功能。
b)系统加速类外挂
通过调用系统应用编程接口改变时钟系统,从而加快游戏运行速度的辅助工具。
c)内存及游戏封包协议修改类外挂
通过第三方工具,实现跨进程修改游戏内存,或者修改游戏封包协议的辅助工具。
d)游戏挂机类外挂
为具体游戏定制,通过注入模块到游戏中,实现比较复杂的挂机功能甚至一些恶意功能的程序。
e)脱机类外挂
脱离游戏客户端,完全模拟游戏客户端发包,从而实现大批量的自动挂机的程序。
f)其他外挂
利用游戏本地化运算过多或者一些游戏漏洞,恶意刷游戏币、刷等级、恶意对抗的程序。
很多人会认为似乎只有外挂属于非法的，而脚本即是合法的。然而实际情况并不能简单看待，如果给脚本搭配上抓包工具，那么性质可能会发生变化。
什么是抓包工具呢？就拿著名的抓包工具，Fiddle来说。它可以通过改写HTTP代理，来监控并截取到网络传输发送与接收的数据包。并对这些数据进行重发、编辑、转存等操作。简言之，抓包工具的作用就是读取数据并反馈给脚本。从这里我们结合下上述技术规范中有关破坏性程序的定义可以看到“对计算机信息系统的功能或计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据等进行未授权地获取”也属于破坏性程序，因此带有抓包工具性质的脚本仍然可能被认定为破坏性程序。然而就本案而言，“自动打开模拟器，登录多个游戏账号进行挂机升级操作（即自动打怪、升级、刷金币）”究竟属于脚本、高级脚本还是外挂从鉴定意见中无法窥见全貌，但这样的案例的确带给我们思考，无论是脚本、高级脚本还是外挂的刑事可罚性都应该从其功能本质出发进行分析，同时考量对游戏秩序的平衡性的影响程度，以得出合理的鉴定结论，再考量其入刑的合理性及必要性。
